La guarda y custodia de los hijos/as menores puede ser solicitada al juez por cada uno de los progenitores por separado o, de común acuerdo, en interés de los menores.

1.- ¿Qué es la custodia compartida?.

El Código Civil en su artículo 92.5 establece: “ Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento”.

En el País Vasco la custodia compartida viene legislada en la Ley 7/2015 de Relaciones Familiares en Supuestos de Separación o Ruptura entre progenitores, la cual entraba en vigor el 10 de Octubre de 2.015.

A partir de 2013 y sobre todo a partir de la Sentencia 194/2016, de 29 de Marzo, la guarda y custodia compartida es el sistema normal y no excepcional, siendo necesario probar y justificar la conveniencia de dicho sistema como el más beneficioso para los intereses del menor, siempre que uno de los progenitores la haya solicitado.

La idea es que los progenitores compartan la convivencia y el cuidado de los hijos durante el tiempo que pasen con los mismos, ejerciendo durante dicho tiempo su responsabilidad parental compartida.

Pretende garantizar que los padres sigan ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad en iguales condiciones que antes de la ruptura, al mismo tiempo que velar por el interés del menor a través del cual se pretende el bienestar del hijo o hijos en común.

La ley impide el otorgamiento de la custodia compartida en casos de que uno de los dos progenitores haya sido condenado en sentencia firme por delito de violencia doméstica o de género contra sus hijos o su pareja.

2.- El convenio regulador en el proceso de mutuo acuerdo

Lo más aconsejable es que los progenitores a través de un proceso de mutuo acuerdo fijen a través de un convenio regulador una custodia compartida que mejor se adapte a los intereses y necesidades del menor, renunciando para ello cada uno de los progenitores a la custodia exclusiva.

La solicitud de guarda y custodia compartida debe de ir acompañada de un convenio regulador incluyendo una propuesta fundada de cómo se va a desarrollar tal modelo, donde se especifiquen los periodos de convivencia y relación, las comunicaciones con el otro progenitor y en su caso, con los demás parientes y allegados y cómo se va a desarrollar la vida de los menores.

Debe existir un equilibrio entre los padres (empleo, horarios de trabajo, lugar del domicilio) de tal forma que tengan una vida organizada y que puedan aportar tiempo y dedicación al menor.

Conlleva que entre los padres exista una relación de diálogo y respeto mutuo que posibiliten conductas que beneficien el desarrollo del menor y de su personalidad.

3.- Requisitos para acordar los tribunales el otorgamiento de la guarda y custodia compartida.

Si no fuere posible alcanzar un acuerdo por parte de los progenitores será el juez correspondiente quien, a petición de parte, podrá decidir sobre el ejercicio de la guarda y custodia ejercida total o parcialmente por uno de los progenitores o de forma compartida, acordándola siempre que no sea perjudicial para el interés del menor cuando se reúnan una serie de requisitos legales, los cuales vienen fijados por el Tribunal Supremo para acordar la guarda y custodia compartida:

- aptitudes personales de cada uno de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos.

- prácticas anteriores en las relaciones con el menor (tiempo dedicado y tareas ejercidas por los padres).

- número de hijos.

- vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

- deseos del menor mayor de 12 años y su opinión.

- cumplimiento por el progenitor de sus deberes en relación con los hijos.

- el respeto mutuo entre los padres y su actitud de cooperación entre ellos para garantizar las relaciones entre los hijos con sus progenitores.

- acuerdos alcanzados entre los progenitores antes de iniciarse el procedimiento.

- ubicación de los domicilios, horarios y ocupaciones de los progenitores y horarios y actividades de los hijos.

- informes tales como los del Equipo Psicosocial, debiéndose tener en cuenta lo manifestado por el Ministerior Fiscal, encargado de velar por los intereses del menor.

La custodia compartida incide en la atribución de la vivienda familiar y la pensión de alimentos

- cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada con el correspondiente bienestar.

4.- Atribución de la vivienda familiar y pensión de alimentos

La custodia compartida incide en la atribución de la vivienda familiar y la pensión de alimentos, debiéndose tener en cuenta el uso del domicilio conyugal a la hora de determinar la cuantía de alimentos.

A.- Atribución de la vivienda familiar

Referido a la atribución de la vivienda familiar, son aplicables las normas generales del régimen de guarda y custodia y las específicas referidas a la custodia compartida.

La cuestión no es fácil y habrá de decidirse si son los hijos/as los que alternan de vivienda en función de cuál sea el progenitor que ostenta la guarda y custodia, o si cambian de vivienda los progenitores permaneciendo los menores en el la vivienda familiar.

En ambos casos se tiene en cuenta la capacidad económica de los progenitores: en el primer caso es necesario una capacidad económica que permita a cada progenitor disponer de una vivienda que se adapte a los menores - bien porque se ha procedido a la venta de la vivienda familiar, adquiriendo o alquilando una nueva, bien por el hecho que uno de los progenitores dispone de la vivienda común y el otro de otra para sí ; en el segundo caso, habrá de considerarse también la capacidad económica de los progenitores, ya que, estando destinada la vivienda familiar al ejercicio de la guarda y custodia compartida, ambos progenitores deben procurarse una vivienda donde residir.

La Ley vasca de custodia compartida establece los siguientes criterios:

• En defecto de acuerdo, cuando su uso no fuera atribuido de forma alterna a cada uno de los progenitores, el juez la atribuirá al progenitor que objetivamente tuviera mayores dificultades para acceder a una vivienda (necesidad), si fuera compatible con el interés superior de los hijos.

Es posible que el juez atribuya el uso de la vivienda familiar al progenitor que pese a no ostentar la guarda y custodia de los hijos, tenga más dificultad de acceso a otra vivienda, si el otro miembro de la pareja tiene medios suficientes para cubrir la necesidad de vivienda de los menores y es compatible con el interés superior de los mismos.

El disfrute de la vivienda familiar a uno de los progenitores por razones de necesidad será con carácter temporal, por un máximo de dos años, y será revisable a los efectos de comprobación de mantenimiento o no de las circunstancias que motivaron su adopción.

• El juez puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por el de otra vivienda propiedad de uno o ambos miembros de la pareja si es idónea para satisfacer la necesidad de vivienda de los hijos e hijas menores y, en su caso, del progenitor más necesitado.

Si se atribuye la vivienda a uno de los progenitores, si es privativa del otro o común de ambos, se fija una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja.

B. Pensión de alimentos

Se sigue pensando que no procede el establecimiento de pensión de alimentos en la custodia compartida de hijos menores, ya que al tener los progenitores a los hijos en su compañía la mitad del tiempo, durante este periodo de convivencia cada cónyuge correrá con los gastos de mantenimiento de los hijos.

Sin embargo, la cantidad a abonar por cada progenitor dependerá de sus ingresos y de si son equivalentes, debiendo abonar una cantidad mayor en concepto de alimentos el progenitor que disponga de más ingresos, abonando cada progenitor los gastos de alojamiento y manutención de los menores. prestación de alimentos se realiza mediante ingreso en cuenta bancaria de una cuantía por parte de cada progenitor.

A partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Febrero de 2016, el padre debe abonar además de la cantidad establecida para los gastos de los menores, una pensión de alimentos a la madre para ayudarla al pago de los gastos de alojamiento y manutención hasta su independencia económica en un supuestos en que la madre no trabajaba, pudiendo los menores, al estar a su cargo, quedar desprotegidos si esta no tuviera ingresos suficientes para abonar los gastos de alojamiento y manutención

Por tanto, si el Juez entiende la conveniencia de la custodia compartida de los hijos, podrá establecer una pensión de alimentos a cargo de aquel que tenga ingresos mayores si existe desproporción entre los progenitores.

YÁNIZ ABOGADOS VITORIA

Ana Isabel Yániz Ugartondo

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