¿Prevaricó el juez Garzón?... NO

Chema Gil/Editor. Head of International Security Analyst. Centre for International Security and Strategic Studies. Partnership: Criminological Institute 'Manuel de Lardizabal' and Int Eurogroup -Spain-

Que pequeño se siente uno a la hora de tener que rebatir, ni más ni menos, que a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo aunque sea en un simple artículo de opinión y bajo el imperativo legal de que las sentencias son de obligado acatamiento para todos. Acatamiento sí, pero derecho a opinar y a criticar también, al menos de momento, hasta que el PP, en esta dinámica de hacer leyes que retrotraen la vida social a veinte o treinta años atrás, recupere la figura del desacato y los encalomen a todos los que exponemos nuestras opiniones.

La Justicia española es así, es un conjunto litúrgico-formal, que en materia penal, participa de un sistema de Derecho que hace que el peso de la Ley caiga rotundamente contra las capas más desfavorecidas o contra quien se digne tocar ciertos poderes.

Les puedo asegurar, y tengo pruebas de ello, que a la misma hora en que se conocía el veredicto del Tribunal Supremo contra el juez Baltasar Garzón; en algunos ágapes sociales se daban cita -en festiva comida- jueces, magistrados, fiscales de alta responsabilidad, policías, rectores de universidad doctos en Derecho y con ellos personajes que están siendo, directa o de manera diferida, objeto de investigación por la Justicia y la Policía; departían amistosamente mientras se tomaban una cervecita. Una imagen que se aleja –con mucho- del principio de que la Justicia, como la mujer del César, además de honrada debe parecerlo.

Vaya lo anterior como aperitivo o declaración de principios en el sentido de que el sistema judicial español, que tan ‘diligente’ se ha mostrado en buscar la condena de Baltasar Garzón, luego, en lugares alejados de la ‘pomada’ madrileña, es de tan baja calidad que si fuera una empresa privada, sus gestores y operadores, habrían sido cesados hace tiempo.

Las víctimas, son más victimizadas por la inoperancia o desidia del sistema; el propio sistema –con la participación de todos sus complacientes actores- permite que las dilaciones indebidas operen a favor de los reos (cuánto más alto en el escalafón social mejor para ellos), mientras que los justiciables que se enfrentan al Sistema con sus escasos medios y su verdad, cargan sobre sus espaldas la ineficacia de jueces y fiscales, que, eso sí, terminan conformando una serie de castas que, desde sus formas litúrgico-jurídicas, no sólo no transmiten confianza a la sociedad a la que dicen servir, sino todo lo contrario. La demostración de que esto es así son las encuestas de opinión en las que la sociedad española manifiesta tener una escasa confianza en la Justicia. Ya me dirán ustedes, si los españoles señalan como uno de los problemas del país a los políticos (los encargados de hacer las leyes y de gobernar) y manifiestan desconfianza en el sistema judicial español; ya me dirán –decía- si entre políticos, jueces y fiscales, no han convertido nuestro Estado en un simulacro de Estado de Derecho.

Al tema.

¿Cometió o no una prevaricación el juez Baltasar Garzón?; en mi opinión NO, rotundamente NO. ¿Por qué esta rotundidad?, pues miren ustedes porque lo que tan rotundamente afirman los magistrados del Tribunal Supremo va en contra de la dinámica jurisprudencial respecto de este tipo penal.

Traigo aquí unas citas del jurista Javier María Casas sobre la ‘Prevaricación Judicial’:

En el artículo 446 del vigente Código, se castiga al juez o Magistrado que a sabiendas dictare sentencia o resolución injusta contra el reo, y castigando con distintas penas según que fuese en causa criminal por delito o en proceso por falta, o se hubiese o no ejecutado, y castigando finalmente con pena inferior al que dictare cualquier otra sentencia o resolución injusta.

En los artículos siguientes se contempla la comisión culposa, y la negativa a juzgar, y el retardo malicioso en la Administración de justicia.

El delito de prevaricación judicial es un delito de mera actividad, que se consuma al tiempo de dictar la sentencia o resolución injusta.

Sólo puede ser cometido por jueces, entendiendo por tales, tanto los titulares de órganos unipersonales como colegiados, pertenecientes a la carrera judicial, y los que sólo transitoriamente ejercen funciones judiciales (de provisión temporal, sustitutos, suplentes), así como por los Jueces de Paz.

El sujeto pasivo, es la colectividad, puesto que el bien jurídico protegido por el tipo penal, es el buen funcionamiento de la administración de justicia, lo que no es obstáculo para que tenga la consideración de perjudicado el destinatario de la resolución judicial injusta.

La decisión judicial puede revestir la fórmula de sentencia, de auto o de providencia, ya que el nuevo código penal emplea la expresión "sentencia o resolución injusta", a diferencia del anterior que sólo mencionaba la "resolución definitiva injusta" cuando en el artículo 354 se refería a "asunto no criminal". Por lo tanto, la prevaricación también puede cometerse por medio de providencia, cuando se utilice esta forma de resolución para adoptar la decisión injusta. Pero sólo puede cometerse en resoluciones, ya que sólo en ellas se aplica el derecho (Auto T.S. 1/6/96).

Continúo con la primera cita del artículo de Javier María Casas, porque me parece especialmente claro y pedagógico cuando se refiere a los elementos que integran este tipo penal de la prevaricación judicial; observen que muchas de las referencias jurisprudenciales se refieren al propio Tribunal Supremo, el mismo que ahora ha dictado la sentencia condenatoria contra Garzón:

Son ELEMENTOS del delito de prevaricación:

A) Injusticia de la resolución: la sentencia o resolución, ha de ser injusta. Y en la injusticia de la resolución, está el núcleo de la prevaricación judicial, el elemento básico del tipo objetivo de la prevaricación, en el código vigente y en el derogado. Por ello, el concepto de injusticia de la resolución, ha sido cuidadosamente precisado y delimitado por la Jurisprudencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1.998, tras hacer constar que "es la naturaleza injusta de la resolución lo que plantea mayores problemas", aclara que "la injusticia puede provenir de la absoluta falta de competencia por parte del sujeto activo, por la inobservancia de esenciales normas de procedimiento, o por el propio contenido de la resolución, de modo tal que suponga un "torcimiento del derecho", o una contradicción con el ordenamiento jurídico, tan patente y manifiesta, que pueda ser apreciada por cualquiera, dejándose de lado, obviamente, la mera ilegalidad producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, que ocurre en tantas ocasiones en el mundo jurídico. Para definir el carácter injusto de la resolución se impone la perspectiva objetiva, conforme a la cual no habrá resolución injusta, cuando ésta se acomode a la legalidad, o cuando siendo ilegal se encuentre justíficada por error o equivocación en la interpretación de la norma. Es necesario que la ilegalidad sea tan grosera y evidente que revele por sí, la injusticia, el abuso y el plus de antijuricidad (Ponente: Moner Muñoz). (En el mismo sentido sentencias de 23, 27 de enero y de 3 de febrero de 1.998 y de 27 de mayo de 1.994).

La sentencia de 26 de junio de 1.996, declara: "Los diferentes delitos de prevaricación exigen como elemento objetivo la absoluta notoriedad de la injusticia, faltando tal elemento cuando se trata de apreciaciones que en uno u otro grado son discutibles en derecho. Sólo cabe prevaricación, cualquiera que sea su clase -judicial o administrativa- o su modalidad de comisión -dolosa o culposa- cuando de modo claro y evidente, sin posibilidad de duda alguna al respecto, la resolución de que se trate carece de toda explicación razonable, es decir, es a todas luces contraria a derecho... pudiendo referirse tal ilegalidad así cualificada, tanto a aspectos de procedimiento como materiales, ya se trate de cuestiones de calificación jurídica, ya de problemas de hecho o de apreciación de la prueba. Y así, esta Sala viene utilizando con frecuencia los términos de "patente, notoria e incuestionable contradicción con el ordenamiento jurídico", "tan patente y grosera que pueda ser apreciada por cualquiera"... "se reserva el Derecho Penal para aquellos casos de tan flagrante ilegalidad que quede de manifiesto la irracionalidad de la resolución de que se trate, conforme al principio de intervención mínima" -sentencias de esta Sala de 20-2, 10-7, 6-10, y 14-11 todas de 1.995-".

Y en Auto de 1 de junio de 1.996: "el quebrantamiento prevaricante del derecho sólo es de estimar cuando el juez haya superado los límites del ámbito de ponderación que la ley le acuerda o cuando en el ejercicio de sus poderes se haya motivado por consideraciones espurias y no técnicas".

"La injusticia de la resolución se produce cuando suponga un ataque a la legalidad, una contradicción con el ordenamiento jurídico" (Auto TS 13-5-96, y sentencias 3, 20 y 26 febrero de 1.992).

"Es absolutamente cierto que la nota de la injusticia de la resolución, a los efectos penales, ha de predicarse sólo de aquellas infracciones que de un modo flagrante y clamoroso desbordan la legalidad vigente, adentrándose en la esfera de la licitud penal, es decir, ha de ser una decisión que se separe del Ordenamiento jurídico de una manera palmaria y evidente, de tal modo que se convierta en manifiestamente injusta (sentencia de 16 de mayo de 1.992). Desviación que otra sentencia de 10 de mayo de 1.993, califica de grosera, clara y evidente para que pueda considerarse manifiestamente injusta" (sentencia del TS de 24 de junio de 1.994. Ponente: Ruiz Vadillo).

Ha diferenciado asimismo la jurisprudencia la resolución injusta de la resolución improcedente o errónea, frente a la que el denunciante ha de defenderse ejercitando los correspondientes recursos; habiendo declarado el TS., en Auto de 9-10-95, que "es doctrina reiterada de esta Sala que la disconformidad con una resolución judicial, no permite construir, sin más, la base de un procedimiento penal. El desacuerdo, si existe, debe ser combatido a través de los correspondientes recursos, salvo circunstancias especiales de tipificación penal del comportamiento de los magistrados...".

"No basta una mera ilegalidad que pudiera entenderse más o menos justificable con algún modo razonable de interpretar los hechos o la norma jurídica, que tiene sus posibilidades de corrección en el ámbito de los recursos propios del caso" (Sentencia del TS de 26 de junio de 1.996).

La misma medida se ha mantenido después y antes en un puñado de casos fuera del ámbito de los delitos de terrorismo y ¿dónde están las pruebas del dolo?

"Entre el elemento resolución injusta del delito de prevaricación y la simple incorrección interpretativa que pueda fundamentar la revocación de una decisión administrativa, existe una diferencia sustancial, reiteradamente señalada por la jurisprudencia de esta Sala" (Auto del TS de 1 de junio de 1.996).

"Ha de ser una decisión que se separe del Ordenamiento Jurídico de una manera palmaria y evidente, de tal modo que se convierta en manifiestamente injusta" (Sentencia TS de 16 de mayo de 1.992), "porque en otro caso, todas las decisiones que fueran declaradas después sin efecto en virtud de los correspondientes recursos de una u otra naturaleza, darían lugar a un delito, y esto no es lo que quiere el legislador penal" (Sentencia TS de 24 de junio de 1.994).

Y destaca especialmente la jurisprudencia del TS y de los TSJ, que el proceso penal no es el adecuado para revisar un proceso civil. Así lo pone de manifiesto el Auto del TSJ de Madrid de 9 de diciembre de 1.992, añadiendo que no puede pretenderse mediante la interposición de una querella contra el órgano jurisdiccional que ha dictado una sentencia en contra, que otro órgano jurisdiccional, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior, revise la sentencia para que determine si es injusta. Y en el mismo sentido el TSJ de Canarias, en Auto de 7 de mayo de 1.991, con referencia a la jurisdicción Contencioso Administrativa, declara que utilizar la vía penal para el conocimiento de una presunta irregularidad administrativa, por otra no prevista en la Ley, constituye una conducta contraria al ordenamiento jurídico, y concretamente, al principio de legalidad proclamado en el artículo 25 de la Constitución Española".

Finalmente el Auto del TSJ de Madrid de 3 de junio de 1.998, pone de manifiesto que "La Sala de lo Civil y Penal sólo examina el contenido de la resolución, adoptada desde una perspectiva estrictamente penal, sin entrar a razonar sobre criterios hermenéuticos de derecho civil o procesal, que corresponderán a una Sala de apelación".

En Conclusión, los diferentes delitos de prevaricación exigen como elemento objetivo, y así lo declara expresamente la Sentencia del TS de 26 dejunio de 1.996, "la absoluta notoriedad en la injusticia, faltando tal elemento cuando se trata de apreciaciones que en uno u otro grado son discutibles de derecho", o como dice el Auto del TSJ de Madrid de 3 de junio de 1.998, "que estemos ante una resolución que se encuentre patente, notoria e incuestionable con el ordenamiento jurídico".

B) Además del elemento objetivo de la injusticia de la resolución, el artículo 446 del código penal exige la concurrencia de un elemento subjetivo: el que la resolución injusta sea dictada a sabiendas, lo que implica no sólo la necesidad del dolo, sino que sirve para excluir además de la posibilidad de incriminación culposa, su comisión a título de dolo eventual (Sentencia TS 26 dejunio de 1.996, ponente: Delgado García Asunto Pascual Estevill). "La exigencia de que el Juez actúa a sabiendas, es estimada por la mayoría de la doctrina científica como indicativa de que no se trata tan sólo de un delito doloso, sino que precisa su realización con dolo directo, equivaliendo a... la conciencia e intención deliberada de faltar a la justicia... con malicia y verdadera conciencia de su injusticia, porque el mero error en la aplicación de la Ley no integra este delito... O sea, es preciso que el sujeto sepa y le conste que la resolución que dicta es injusta por contraria a la Ley, y que a pesar de ello se dicte conscientemente. Además la injusticia ha de ser clara, patente y manifiesta... "El precepto exige en consecuencia, como declara el TSJ de Madrid en Auto de 3 de noviembre de 1.990, que la conducta típica sea realizada con dolo directo, que tiene que ser probado. Habiendo declarado el Tribunal Supremo que "debe existir plena conciencia del carácter injusto de la resolución" (Sentencias de 24 de junio de 1.998, 4 de julio 1.996 y 20 de noviembre de 1.995 y Auto TS de 16-junio-98, en que se condensa la posición de la Sala en la materia); o "una clara conciencia de la ilegalidad y arbitrariedad" (Sentencia de 26 de febrero de 1.992).

Así pues, a modo de resumen: Para que pueda observarse la prevaricación en una resolución judicial debemos detectar un elemento ‘objetivo’, que dicha resolución sea injusta; pero para completar los elementos que integran el tipo penal de la ‘prevaricación judicial’ -hasta el extremo de que la conducta del juez supere el umbral de lo delictivo mereciendo un reproche legal como el que ha tenido Baltasar Garzón- en virtud de la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo, el ‘nivel’ de injusticia –si se me permite la expresión- ha de ser clara, manifiesta, casi obscena pues –tal como señala una Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1990 “si en este punto existiera alguna duda razonable desaparecería el aspecto penal de la infracción para quedar reducida a una mera ilegalidad a depurar en el ámbito correspondiente”.

¿Hay en la tramitación de la resolución de Garzón dudas jurídicas?

Amigos lectores en la instrucción de asuntos penales el Fiscal, el Ministerio Público, no desempeña un papel baladí. La resolución del Juez es sometida de facto, especialmente en estos procedimientos, a un control de legalidad pues la defensa de la misma, la defensa de la legalidad, es el principal cometido del Ministerio Fiscal; también frente a actuaciones de los jueces. En la causa ‘Gürtel’ y, concretamente, en relación con la medida de la intervención o las escuchas, el Fiscal no sólo no se opuso (de haber planteado la ilegalidad de la medida, si Garzón hubiera proseguido con la misma, sin lugar a dudas la Prevaricación cometida habría estado integrada por todos los elementos que requiere el tipo penal conforme a lo interpretado en la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo y los TSJs); el Fiscal no sólo NO se opuso –decía- sino que avaló la medida. Pero es más, el juez que continuó con las investigaciones una vez se produjo la inhibición de Garzón, mantuvo la medida y en ningún momento, ni siquiera el ÓRGANO ENCARGADO DE VELAR POR EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ha planteado veto a la misma, sino que mantuvo su aval.

La dinámica de las investigaciones penales en España, en relación con delitos graves, nos ofrece un buen puñado de ocasiones en la que, sin estar imputados los abogados previamente, los jueces han ordenado escuchas como las de la Gürtel y no ha pasado nada.

Todos los que analizamos la fenomenología criminal, ya sea en materia de terrorismo o de cualquier modalidad de crimen organizado sabemos que determinadas formas de operar no serían posibles sin una verdadera implicación en las conductas criminales de asesores técnico-legales.

En España, los agentes encargados en la represión del narcotráfico se han encontrado situaciones tan curiosas como la detención de extranjeros, integrantes de la Mafia, que siendo arrestados en posesión de cientos de kilos de droga, al ser informados de sus derechos y de que se le pondría un abogado de oficio (es lo normal que extranjeros sin ninguna vinculación con España, al ser detenidos, se les nombre abogado de oficio pues en teoría no conocerán a ninguno) han sacado de su bolsillo la tarjeta de unos determinados abogados. Nada ilegal ¿verdad?, pero una situación así apesta que tira para atrás.

Punto y aparte abstracto

Este punto y aparte, a efectos de este artículo, es para plantear una situación en abstracto y en modo alguno relacionado con la denominada trama ‘Gürtel’, que conste a los efectos oportunos:

En nuestro país, sabemos de mafiosos –con destacadísimos nombres y apellidos- vinculados a grupos como Cosa Nostra o la Ndragetta (ésta última especialmente eficaz en el desarrollo de negocios en España), que están a su vez relacionados con sociedades que aparecen en investigaciones por corrupción, en entramados en red difíciles de desmontar. Estas sociedades, a su vez, de forma directa o diferida tienen relaciones con empresas de políticos y empresarios –imputados o no- que pretenden y logran, en virtud del secreto profesional que debe presidir cualquier lícita relación de abogado/cliente y del sacrosanto ‘derecho de defensa’ logran que ciertos abogados no sólo desarrollen el sagrado deber de defender a su cliente, sino que saltan las líneas rojas, y se convierten en auténticos diseñadores para que el fruto del delito escape de la acción de jueces comprometidos en la lucha contra el crimen organizado en cualquiera de sus manifestaciones, acción que –guste más o menos- Garzón ha desempeñado poniendo en peligro su propia vida y la de su familia, desmontando tramas organizadas de narcotráfico, de terrorismo de diferente etiología, de corrupción, etc…

Las consecuencias de la sentencia del Tribunal Supremo

La primera es la generación de más desconfianza respecto de la Justicia por parte de buena parte de la sociedad, y un descrédito internacional que es visible con apenas una mirada a los medios de comunicación internacionales (si pretendían lanzar un mensaje de que la Justicia es igual para todos, tengo la impresión de que no lo han conseguido).

Otra consecuencia es –y quizá a sensu contrario pueda satisfacer a alguien- que la mera irregularidad de una resolución de un juez, existiendo el componente objetivo tan sólo, es decir una ‘resolución injusta’, abre las puertas a los ciudadanos para que podamos actuar contra jueces ineptos, incompetentes o de conducta desidiosa.

Para finalizar debemos señalar que el papel de los fiscales, en cuanto a su actuación como defensores del principio de legalidad, sea obviado pues ni siquiera introducen un elemento de seguridad jurídica en las investigaciones ya que el Tribunal Supremo no ha considerado relevante su papel.

Así que, por imperativo legal debemos acatar la sentencia del Tribunal Supremo, pero como derecho fundamental tenemos la capacidad para opinar sobre la misma, incluso muy mal, siempre que lo hagamos con elementos de cierta racionalidad y, para hacer esta crítica, las razones las hallamos en la Jurisprudencia del propio Tribunal Supremo.

Por último. En cualquier proceso penal, también el seguido contra Garzón, debemos aspirar a encontrar identificadas con claridad las pruebas que conducen a dictar una sentencia en un determinado sentido; después de varias lecturas de la sentencia no encuentro ninguna prueba de la existencia del elemento subjetivo, el dolo, en la conducta de Garzón, más que una mera descripción de lo que los señores de las togas con puñetas entienden.

Así pues, y por las razones expuestas, pese a acatar –no cabe otra cosa en un Estado de Derecho, aunque pensemos que es un simulacro- entiendo que el Juez Garzón no cometió prevaricación aunque esta humilde opinión –evidentemente- se la puedan pasar por las horcas caudinas todo aquel que piense cosa distinta a la mía; pero me gustaría conocer argumentos probatorios del dolo en este caso, más allá de fobias y filias.