El arbitraje puede ser una herramienta útil en el derecho internacional privado. Una cláusula de arbitraje en un contrato, le permite a un inversionista realizar una inversión de capital en un gran proyecto de infraestructura en un país extranjero, mientras que limita el riesgo de que el gobierno anfitrión cambie las leyes de manera que afecte la recuperación y ganancias de dicha inversión. El arbitraje proporciona una sensación de certeza o previsibilidad que puede no ser tan segura en la realidad como podría esperar el inversor. Bajo la ley interna, las partes pueden negociar a la sombra de un sistema que tiene el poder final para ordenar una resolución. En el derecho internacional, los términos del contrato a veces pueden ser tan buenos como la disposición de la otra parte para observarlos. El arbitraje se basa fundamentalmente en el consentimiento, y funciona mejor cuando las partes continúan apoyándolo como una solución.

Los arbitrajes contra PDVSA

En la década de 1990, Venezuela alentó a las compañías petroleras multinacionales a invertir en la Faja del Orinoco, ofreciendo términos generosos, incluyendo regalías del 1%, participación minoritaria de la petrolera estatal (Petróleos de Venezuela S. A. - PDVSA), impuesto a la renta del 34%; y contratos que permitirían arbitrar las disputas en Estados Unidos de América (específicamente en tribunales de Nueva York).

En base a estas condiciones, las multinacionales: Exxon Mobil, ConocoPhillips, Chevron, Total, BP y Statoil, invirtieron más de US$16 mil millones, en la faja del Orinoco, lo cual produjo un promedio de 600.000 barriles por día, de crudo pesado. Después del año 1998, comenzaron una serie de reformas para deshacer la denominada "Apertura petrolera" (Apertura) o acceso de la inversión extranjera a los recursos petroleros de Venezuela. En 2001, el gobierno promulgó una nueva Ley de Hidrocarburos, que en esencia estableció: a) elevar las tasas de regalías; y b) asignó a PDVSA el control mayoritario de todos los nuevos proyectos de explotación de hidrocarburos y requería para ello que la inversión extranjera se asociara en empresas conjuntas con PDVSA. Siguiendo esta normativa, durante el año 2004, el gobierno elevó las tasas de regalías del 1% al 16, 6%, sobre el crudo pesado de la Faja del Orinoco.

El gobierno también reinterpretó las tasas impositivas de los acuerdos de la era de Apertura y determinó que las inversores extranjeros debían a la República un monto aproximado US$4 mil millones, en impuestos atrasados. Se dijo que las compañías petroleras extranjeras tenían que pagar los impuestos o irse. En abril de 2005, se estableció que treinta y dos (32) acuerdos operativos para campos petrolíferos privados, eran ilegales cuando se firmaron y debían cumplir las previsiones de la ley de hidrocarburos de 2001. En base a esto, se anunció que los acuerdos existentes tendrían que convertirse en empresas conjuntas con PDVSA, la cual poseería como mínimo el 51% del capital conjunto. Adicionalmente, se modificó la tasa de regalía llevándola a 30%.

Ante esta situación de aceptar los nuevos términos o abandonar sus inversiones, veintiséis (26) empresas multinacionales decidieron ajustarse al nuevo marco legal que regía la actividad petrolera. Sin embargo, Exxon Mobil vendió su participación en esos campos a Repsol para evitar aceptar los términos desfavorables; después de esto, el gobierno venezolano la eliminó de un proyecto petroquímico multimillonario. La directiva de la empresa estableció que evitaría hacer más inversiones en el país. En mayo de 2006, la Asamblea Nacional de Venezuela, promulgó un nuevo impuesto de extracción de crudo, del 33, 33% y elevó los impuestos a la renta petrolera al 50% (desde el 34%). En septiembre de 2006, el gobierno venezolano exigió que se aumentara la participación de la propiedad de PDVSA en los proyectos de la Faja Petrolífera del Orinoco, de un promedio de 40% a un mínimo de 51%, y que ésta asumiera el control operacional de los campos, fijando como fecha límite el 1 de mayo de 2007, para que dicha operadora tomara el control operativo y el 26 de junio de 2007, para que las compañías firmaran los nuevos acuerdos. Se dijo que en las negociaciones con las empresas ConocoPhillips, Exxon Mobil, Chevron, BP, Total y Statoil, se les ofreció esencialmente el mismo trato: si bien PDVSA les dio poder de veto sobre las decisiones de inversión, no tendrían derecho a buscar arbitraje internacional sobre disputas futuras.

En junio de 2007, Chevron, Statoil, BP y Total, firmaron acuerdos que le otorgaron a PDVSA mas del 50% de participación en sus negocios y preservaron su presencia en los proyectos del campo petrolífero del Orinoco. Pero, ConocoPhillips y Exxon Mobil, se negaron a aceptar nuevos términos de trabajo para sus operaciones en Venezuela y se alejaron, absorbiendo PDVSA sus participaciones, por lo que las compañías comenzaron a negociar una compensación por el valor de sus inversiones. Los campos de la Faja Petrolífera del Orinoco contenían el 5% de la producción de crudo de Conoco y el 10% de sus reservas totales. La participación de Exxon en el petróleo crudo producido por sus operaciones en Venezuela, representó solo alrededor del 1%, de la producción de la empresa, y sus reservas venezolanas eran menos del 2% de sus reservas totales. Las empresas Exxon Mobil y ConocoPhillips solicitaron compensación en efectivo por el valor de mercado de los proyectos; sin embargo, Venezuela insistió en pagar el valor en libros del crudo o las reservas. La participación de Exxon tenía un valor en libros de US$750 millones, y un valor de mercado de más de US$2 mil millones, mientras que los activos de Conoco tenían un valor en libros de US$4.5 mil millones, y un valor de mercado de aproximadamente US$7 mil millones.

Se ha dicho que la disputa de Exxon con la referencia de US$2.000 millones, de valor de mercado de sus activos, probablemente excederá esa cantidad, mientras que Venezuela insistía que los activos de Exxon valían menos de US$1.000 millones. En el año 2007, Exxon presentó una solicitud de arbitraje ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones ("CIADI"), en relación con la indemnización del gobierno venezolano por los activos de producción de petróleo incautados. En esencia esta disputa se resumen en que Exxon requiere el pago a valor de mercado para los activos, en tanto que Venezuela sostiene que solo pagará el valor contable.

Base de la controversia

Una corporación privada que busca resolver una disputa de inversión contra un estado extranjero, tiene varias opciones, que incluyen: recursos internos, seguro de riesgo político, arbitraje bajo un tratado de inversión bilateral y arbitraje internacional según lo estipulado en el contrato. Aunque las partes pueden elegir una ley que rija en el contrato, los principios básicos del derecho internacional se aplicarán en los arbitrajes, donde una de las partes sea un país extranjero.

Muchos elementos del derecho internacional consuetudinario que están implicados en el incumplimiento de los acuerdos de inversión extranjera, reflejan una tensión entre el respeto de los derechos de propiedad privada y el poder de un gobierno soberano de actuar en aras del interés público. Cada doctrina parece ser un baile de dos pasos hacia adelante y un paso atrás, porque brinda protección a los inversores extranjeros, al tiempo que proporciona al estado soberano la posibilidad de la defensa. La soberanía del Estado y la denominada doctrina de “Pacta Sunt Servanda”, es un principio fundamental del derecho internacional, según el cual los estados son absolutamente soberanos dentro de sus propias fronteras.

Muchos países han reconocido que el Estado no puede reducir su poder rector ni su deber de actuar en aras del bien público. Por ejemplo, el Tribunal Supremo de los EE.UU. ha sostenido que la toma de propiedad privada para uso público con justa indemnización, es a menudo necesaria para el desempeño adecuado de las funciones gubernamentales, en que el poder se considera esencial para la vida del Estado. En la ley británica, cuando la Corona actúa en una capacidad ejecutiva para variar o rescindir un contrato, su acción se considera legal, y no incumplimiento de contrato. Un gobierno no puede poner freno a su deber de actuar por el bien público. No puede obligarse por una implicación contractual a no cumplir con sus deberes públicos.

Este principio puede ser importante cuando un gobierno considera que el contenido de un contrato es un asunto de interés público, como sucede por ejemplo con los contratos petroleros en Venezuela. El país puede argumentar que un contrato privado con un inversionista extranjero, puede impedir que el gobierno cumpla con sus deberes públicos focalizados en el bienestar de la población. La doctrina de la igualdad soberana, indica que no se puede esperar que ningún Estado se someta a las leyes de otro, lo cual conduce al importantísimo concepto de inmunidad soberana: Ningún estado puede ejercer jurisdicción sobre otro.

La inmunidad soberana, antes del siglo XX, era vista como absoluta, y ningún Estado estaría sujeto a tribunales de otro Estado en ninguna disputa privada. A medida que los Estados comenzaron a participar en actividades comerciales y otras funciones fuera de sus roles como gobiernos, las naciones comenzaron a reconocer una doctrina de inmunidad soberana restrictiva: esto es: los estados retienen inmunidad por sus actos soberanos o públicos, pero no sus actos privados. Esto ha llevado a una mayor responsabilidad internacional para los gobiernos que participan en la esfera comercial.

Hay dos enfoques que se pueden tomar para determinar si un acto se encuentra dentro de la capacidad pública de un Estado:

1. La prueba de la naturaleza: Evalúa si el acto es uno que sólo un soberano puede realizar

1. La prueba de propósito: Analiza si la ley fomenta un interés soberano o la naturaleza de asuntos privados y mercantiles del Estado.

Muchas naciones que siguen el concepto de inmunidad soberana restrictiva aplican la prueba de la naturaleza, pero hay poco acuerdo sobre qué actos son por naturaleza públicos. Sin embargo, los Estados desean aprovechar los beneficios del capital extranjero al celebrar contratos privados. Se ha sostenido que la celebración de un acuerdo vinculante puede ser un ejercicio de la soberanía de un Estado y no una limitación de este. Cuando un Estado entra a participar en un contrato, sus acciones se rigen por el principio fundamental de pacta sunt servanda, constantemente citado por tribunales internacionales, lo que significa que las obligaciones contractuales deben ser respetadas. Si bien la soberanía de un Estado le permite incumplir obligaciones a voluntad, la regla tradicional de pacta sunt servanda, puede contemplar consecuencias, especialmente si un Estado actúa en su capacidad privada y mercantil.

Inmunidad soberana

No todos los Estados han aceptado la inmunidad soberana restrictiva. Se sabe que las naciones latinoamericanas, incluida Venezuela, favorecen la doctrina Calvo, que limita la injerencia extranjera en los asuntos de un país. La doctrina establece que los inversionistas extranjeros no pueden ser tratados mejor que los inversionistas nacionales y que el único medio para la resolución de disputas, es a través de los tribunales nacionales. La doctrina fue popular durante la década de 1970 y se incorporó a las leyes y constituciones nacionales de muchos países. Los países latinoamericanos formalizarían la doctrina insertando una "cláusula Calvo" en los contratos de inversión, declarando explícitamente que siempre que haya una disputa relacionada con esta inversión, el inversionista se tratará a sí mismo en todos los aspectos como ciudadano del gobierno anfitrión, bajo pena de la pérdida de su interés, y acepta estar obligado por las leyes del gobierno anfitrión y no puede buscar reparación en su país de origen.

Para alentar la inversión extranjera en la década de 1990, muchos países en desarrollo de América Latina ratificaron los tratados bilaterales de inversión y el Convenio del CIADI, que otorgan un derecho de acción privado para los inversionistas extranjeros a través del arbitraje. Se pensaba que la doctrina Calvo estaba perdiendo popularidad durante la década de 1990, cuando los países de América Latina adoptaron la privatización. Sin embargo, ahora que las condiciones políticas y económicas están cambiando, algunos países latinoamericanos han estado reinventando los argumentos de Calvo, para evitar la responsabilidad de nacionalizar las inversiones extranjeras.

Antes de la Segunda Guerra Mundial, el estándar de compensación total por expropiación era casi incuestionable en el derecho internacional consuetudinario. En un estudio de sesenta tribunales internacionales de reclamos, que resolvieron daños a inversionistas extranjeros de 1840 a 1940, ninguno de los paneles arbitrales sostuvo que la medida de compensación apropiada, era menor que el valor total de la propiedad tomada, y muchos afirmaron específicamente la regla de compensación. Estados Unidos adoptó expresamente esta fórmula cuando anunció en 1938 que la expropiación de propiedades de propiedad extranjera debía ir acompañada de una compensación "pronta, adecuada y efectiva". Se ha interpretado que bajo este enfoque, se requiere una compensación en la cantidad del valor total de mercado de una inversión, como negocio en marcha.

Ya en el siglo XIX, América Latina comenzó a disputar este principio de derecho internacional consuetudinario. La doctrina Calvo se remonta a 1868. Los estados latinoamericanos argumentaron que los ciudadanos extranjeros no deberían tener derecho a un trato mejor que el que el estado les daba a sus propios ciudadanos, lo que podría implicar no una compensación en absoluto. Insistieron en que los estados tenían soberanía absoluta y no estaban obligados a reconocer ningún reclamo internacional por expropiación.

Este punto de vista reflejaba la hostilidad general de América Latina hacia la inversión extranjera en ese momento, como lo demuestran varias constituciones estatales que prohibían la propiedad de bienes inmuebles por parte de extranjeros. A lo largo del siglo XX, muchos Estados nacionalizaron la propiedad durante las revoluciones socialistas o comunistas. El ejemplo más familiar para los estadounidenses, fue la nacionalización en Cuba, durante el año 1959 de más de US$2 mil millones, de propiedad de compañías estadounidense y la negativa del gobierno cubano a pagar cualquier compensación.

Un argumento común de los países en desarrollo es que el derecho a la autodeterminación económica es inalienable y que el requisito de indemnizaciones totales por las expropiaciones, debe ser inaplicable porque impondría dificultades financieras al país e imposibilitaría su adecuada reestructuración económica y por ende afectaría el desarollo y bienestar de la población. Algunas resoluciones de la Asamblea General de la ONU, fueron aprobadas sobre la objeción de los países exportadores de capital del primer mundo, señalando la posibilidad de pagar una compensación inferior a la total, en casos de reforma social. En esencia, la Doctrina Calvo y las acciones de las antiguas colonias, demuestran cómo los gobiernos tratan de evitar ser encadenados por sus obligaciones contractuales previas, cuando persiguen el cambio social. A pesar del considerable desacuerdo entre los estados (desarrollados) exportadores de capital y los estados (en desarrollo) importadores de capital, sobre el estándar apropiado de compensación, existe un claro precedente en las decisiones arbitrales.

Alrededor del mundo, las principales decisiones tempranas de arbitraje de la década de 1950, incluidas ARAMCO (empresa de petróleo estatal del Reino de Arabia Saudita), Sapphire, Qatar y Lighthouse, otorgaron una compensación total por la expropiación de las concesiones petroleras. Sin embargo, algunos arbitrajes importantes que surgieron de expropiaciones en la década de 1970, proporcionaron un nivel de compensación menor que en el valor estimado de las inversiones. La decisión en el caso de LIAMCO (Libyan American Oil Co) sobre la nacionalización de Libia de su industria petrolera, se basó en un estándar de compensación equitativo y se le otorgó el valor razonable de la propiedad tomada. En el caso AMINOIL (American Independent Oil Company), Kuwait intentó pagar el valor en libros de una concesión petrolera expropiada. El tribunal utilizó un estándar de compensación adecuada y otorgó el valor de reposición depreciado de los activos fijos y la empresa en funcionamiento. A pesar de estas excepciones, se ha argumentado que cada tribunal arbitral reciente que ha considerado el tema, ha afirmado que el derecho internacional consuetudinario, exige que un Estado que ha expropiando la propiedad de un ciudadano extranjero, pague el valor total de esa propiedad, medido, donde sea posible, por el precio de mercado.

Venezuela considera que las disputas petroleras no son comerciales

Los países pueden usar otros poderes gubernamentales para influir en la recuperación que la compañía expropiada puede eventualmente recibir. Por ejemplo, se puede utilizarla política tributaria de manera estratégica para reducir el valor de mercado de los activos expropiados. En los casos de expropiación que llegan hasta una decisión arbitral, es probable que lascompañías reciban una compensación completa. Sin embargo, incluso cuando existe una cláusula de arbitraje, todavía quedan muchas incertidumbres involucradas al tratar de aplicarla.

Aunque un Estado puede participar en la esfera comercial y celebrar contratos, no es automáticamente responsable ante el derecho internacional por el incumplimiento de un contrato privado. Los recursos internacionales solo estarán disponibles o ejecutables, si el Estado ha prestado su debido consentimiento al escrutinio internacional, lo que significa "internacionalizar" el contrato. Un Estado puede hacer esto de varias maneras: i) mediante la promulgación de un tratado bilateral de inversión con otro Estado que sea socio comercial, ii) ratificar un tratado de arbitraje, o iii) acordar explícitamente en un contrato que estará sujeto a la ley internacional.

Los tratados bilaterales de inversión (TBI) son acuerdos celebrados entre dos Estados en el que cada uno acepta ofrecer ciertas protecciones a los inversionistas del otro estado. Los acuerdos están diseñados para alentar el flujo de inversión extranjera directa, desde Estados exportadores de capital a Estados importadores de capital, presentando al Estado anfitrión como un lugar atractivo para la inversión. La mayoría de los tratados bilaterales de inversión estipulan que la expropiación debe ser no discriminatoria, sólo debe referirse por interés público y por lo cual debe pagarse una compensación completa.

En cuanto a esto, por ejemplo, el tratado bilateral de inversiones entre Venezuela e Irán, establece: i) Las inversiones de los inversionistas de cualquiera de las Partes Contratantes no serán nacionalizadas, confiscadas, expropiadas ni sujetas a medidas similares por la otra parte contratante, a menos que tales medidas se tomen debido al interés público. y de conformidad con el debido proceso legal, sin discriminación y con pronta y adecuada compensación; ii) El monto de la compensación será equivalente al precio de mercado de la inversión, inmediatamente antes de que las medidas de nacionalización, confiscación o expropiación se den a conocer públicamente.

Por otra parte, el Tratado de Inversiones de Venezuela con Francia, igualmente declara: a) Las Partes contratantes no tomarán medidas de expropiación, nacionalización o cualquier otra medida cuyo efecto sea despojar, directa o indirectamente, a los nacionales o empresas de la otra Parte, de sus inversiones dentro del territorio o zona marítima, a menos que tales medidas se tomen para el bien público sin discriminación y la expropiación se hizo pública; b) Esta compensación, los montos y las condiciones de pago, se establecerán a más tardar en la fecha de la expropiación, la cual será pagadera en efectivo, sin demora y libremente transferible; y c) La compensación devengará intereses hasta la fecha del pago calculada al tipo de interés de mercado apropiado.

En esencia, la existencia de un compromiso convencional de compensación total reduce parte de la incertidumbre en la interpretación del derecho internacional por un panel. Es por eso que, las empresas extranjeras les gustaría encontrar una forma de aplicar un TBI. Cabe destacar que Venezuela no tiene un TBI vigente con los Estados Unidos, por lo que Exxon no podría contar con dicho tratado para gobernar el arbitraje de esta disputa en particular. Sin embargo, a veces una empresa estructurará un proyecto individual para aprovechar los tratados beneficiosos, a través de un proceso conocido como financiación de proyectos. Porejemplo, una compañía podría establecer su inversión venezolana como una empresa holandesa, y dado que los Países Bajos tienen un TBI vigente con Venezuela, la inversión podría beneficiarse de esos términos.

Arbitraje del CIADI

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones ("CIADI") fue creado por el Banco Mundial en el año 1966 y se implementó a través de un tratado multilateral como un foro internacional imparcial para la resolución de disputas legales. El CIADI proporciona un sistema autónomo de administración y normas de procedimiento para resolver conflictos independientemente de los tribunales nacionales. Para poder arbitrar una disputa a través del CIADI, ambas partes deben ser de los Estados contratantes y deben dar su consentimiento a la jurisdicción del CIADI.

El Convenio del CIADI establece que la jurisdicción del Centro se extenderá a cualquier disputa legal que surja directamente de una inversión, entre un Estado contratante y un nacional de otro Estado contratante, que las partes en la controversia consienten por escrito en presentar al Centro. Cuando las partes hayan otorgado su consentimiento, ninguna de las partes podrá retirar su consentimiento unilateralmente.

Un tratado de inversión bilateral generalmente dará su consentimiento a la jurisdicción del CIADI. Sin un TBI, las partes pueden prever la jurisdicción del CIADI por consentimiento expreso en el contrato. Además, una cláusula de contrato de tratamiento más favorecida, siempre que las partes extiendan a este contrato el trato más favorable otorgado a cualquier otro contrato, puede brindar acceso indirecto al consentimiento al arbitraje del CIADI, en el TBI de otro país. Sin embargo, sin el consentimiento expreso por escrito, el arbitraje del CIADI no estará disponible, incluso si ambas partes pertenecen a los Estados contratantes del CIADI.

Otra consecuencia importante del consentimiento a la jurisdicción del CIADI es que el tratado establece que "... las partes en el arbitraje en virtud del presente Convenio se considerarán, a menos que se indique lo contrario, su consentimiento a dicho arbitraje, con exclusión de cualquier otro recurso". El propósito del CIADI es proporcionar un foro internacional imparcial, y esta disposición enfatiza que los recursos del CIADI desplazan a otros medios de solución de controversias, incluidos los tribunales nacionales. En general, el CIADI puede demorar entre treinta días y seis meses para registrar una solicitud de arbitraje, y luego las audiencias generalmente duran entre tres y cuatro años.

Aunque los inversionistas prefieren la certeza relativa del proceso de arbitraje del CIADI, el hecho de que el CIADI tenga jurisdicción sobre cualquier demanda particular puede ser una fuente de incertidumbre. La ley sustantiva que rige un arbitraje del CIADI puede ser seleccionada por las partes en el contrato. La Convención establece: El Tribunal decidirá una disputa de conformidad con las normas de derecho que acuerden las partes. En ausencia de tal acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado Contratante parte en la controversia (incluidas sus normas sobre conflicto de leyes) y las normas de derecho internacional que sean aplicables.

Sin lugar a dudas, los contratos en cuestión contenían cláusulas especificando una ley gobernante. Incluso si un contrato no especifica una elección de ley, el Tribunal aplicaría la legislación venezolana junto con el derecho internacional pertinente. Esta cláusula de la Convención describe la práctica moderna en el arbitraje, donde el derecho nacional se complementa con la práctica internacional y los principios del derecho internacional consuetudinario respecto del poder soberano, siempre ejercerá un tirón sobre los arbitrajes.

Una razón clave por la cual el arbitraje del CIADI es tan deseable es la limitación de los medios para apelar, cuestionar o reabrir una decisión arbitral. La Convención establece que "...el laudo será vinculante para las partes y no estará sujeto a apelación ni a ningún otro recurso, salvo los previstos en esta Convención." Los motivos previstos en la Convención son más estrictos que los permitidos. bajo las Convenciones de Nueva York o Panamá . Bajo las reglas del CIADI, cualquiera de las partes puede solicitar la anulación del premio (pago) mediante una solicitud, por cualquiera de las siguientes motivaciones:

1. Que el Tribunal no fue constituido adecuadamente.

2. Que el Tribunal ha excedido manifiestamente sus poderes.

3. Que hubo corrupción por parte de un miembro del Tribunal.

4. Que se ha producido una desviación grave de una norma de procedimiento fundamental.

5. Que el laudo no ha establecido los motivos en los que se basa.

Las disposiciones no incluyen ningún motivo para apelar un laudo basado en su constitucionalidad en virtud de las leyes nacionales de las partes. Aparte de las objeciones bajo esos motivos limitados, el laudo de un tribunal se convierte en ejecutable inmediatamente en cualquier estado miembro del CIADI. La convención dice,

"... el Estado Contratante reconocerá un laudo dictado de conformidad con este Convenio como vinculante y hará cumplir las obligaciones pecuniarias impuestas por ese laudo dentro de sus territorios como si fuera una sentencia definitiva de un tribunal en ese estado".

La única legislación que está implicada es la ley del país donde la parte que prevalece busca hacer cumplir la sentencia. El Convenio del CIADI establece que "... la ejecución del laudo se regirá por las leyes relativas a la ejecución de las sentencias vigentes en el Estado en cuyo territorio se solicita dicha ejecución". Una vez que un laudo del CIADI se presenta al país responsable y reconocido por sus tribunales, el derecho interno de ese país determina cómo se pueden ejecutar los juicios: por ejemplo, como se pueden incluir los activos y su valuación. Es en este punto, que las leyes de un país con respecto a la inmunidad soberana pueden afectar la ejecución de un laudo arbitral. Si bien la aparente certeza del proceso y los laudos del CIADI parece calmar las preocupaciones de los inversionistas, es importante recordar que el poder soberano del gobierno anfitrión siempre prevalece.

Arbitraje CCI

La Cámara de Comercio Internacional ("CCI"), creada en el año 1919 en Francia, tiene personalidad propia y naturaleza jurídica asociativa y es la única organización empresarial privada que tiene estatus de consulta ante la ONU. Su estatuto establece un marco de arbitraje institucional que permite a las partes elegir, a través de sus contratos, el lugar y el idioma del arbitraje, las normas sustantivas y de procedimiento que se aplicarán y los árbitros. Los laudos de la ICC se pueden aplicar a través de la Convención de la ONU sobreel Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (la Convención de Nueva York), en la cual Estados Unidos y Venezuela son partes. La Convención de Nueva York, establece que un laudo arbitral extranjero puede ser ejecutado en cualquier Estado que sea parte de la convención (en la quer 142 países son partes). Sin embargo, un país puede hacer una reserva de que no aplicará la Convención en asuntos que no considerada comercial, bajo su ley nacional. Venezuela ha hecho esta reserva al Convenio y puede argumentar que las disputas petroleras no son comerciales.

Aunque un país puede retirarse, el Convenio establece que la denuncia tendrá efecto un año después de que el Estado anuncie su retirada, y la Convención continuará siendo aplicable a las sentencias arbitrales donde se establecieron procedimientos de ejecución antes de que la renuncia entrara en vigencia. Cabe destacar queVenezuela ha declarado su intención de retiro de dichas instituciones, pero eso no debería afectar los procesos en curso. Así, Venezuela y los Estados Unidos también son signatarios de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (conocida como la Convenio de Panamá). Esta convención también prevé la ejecución de laudos arbitrales extranjeros en cualquier Estado miembro, incluidos 19 países latinoamericanos. El artículo 1 de la convención dice que se aplica a "Un acuerdo en el que las partes se comprometen a someter a decisión arbitral, cualquier diferencia que pueden surgir o han surgido entre ellos con respecto a una transacción comercial." El gobierno venezolano ha insistido que los acuerdos petroleros no son comerciales y su naturaleza es de interés público, porque se trata de la explotaciópn de recuros hidrocarburíferos que son propiedad de la Nación.

La excepción para las transacciones no comerciales es crítica en las disputas actuales. Las Convenciones de Nueva York y Panamá también tienen motivos más generosos para impugnar un laudo arbitral que el CIADI, incluso que el acuerdo es inválido según la ley aplicable, o que ha sido anulado o suspendido por una autoridad competente del Estado donde se realizó el laudo. Esto significa que un laudo arbitral puede ser impugnado por los tribunales en el país especificado por la cláusula de elección de ley, además de los tribunales en la sede del arbitraje. Las convenciones también permiten que el Estado al que se le solicite hacer cumplir el laudo, decida no reconocerlo si el tema de la disputa no puede resolverse mediante arbitraje en ese Estado, o si el reconocimiento sería contrario a su política pública. Estas varias opciones para cuestionar la validez de la sentencia un laudo arbitral en los tribunales nacionales explica por qué los inversores tienden a preferir el arbitraje del CIADI.